안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 지식iN 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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☞ 부정당업자의 입찰참가자격제한

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1. 의의 및 입법취지

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국가계약법 제27조 제1항은 “각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 적합하지 아니하다고 인정되는 자(이하 "부정당업자"라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 한다”고 규정하고 있고, ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘지방계약법’이라고 한다) 제31조 제1항 및 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(이하 ‘공공기관운영법’이라고 한다) 제39조 제2항도 위 국가계약법 제27조 제1항과 비슷한 규정을 두고 있습니다. 이를 소위 부정당업자의 입찰참가자격제한제도라고 합니다.

이 제도는 부정당업자가 국가 등과의 계약에 관여함에 따라 여러 가지 공적 폐해가 발생할 우려가 있는 경우를 방지하고 계약의 공정성을 확보함과 동시에 국가 등이 추구하는 공적 목표를 달성하기 위하여 계약의 충실한 이행을 확보하는 것을 목적으로 한다. 즉, 입찰 및 계약 이행의 공정성과 충실성을 확보하고자 하는 것이 그 입법취지입니다.

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2. 공공기관의 구분

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공공기관이란 정부의 출연·출자 또는 정부의 재정지원 등으로 설립·운영되는 기관으로서 공공기관의 운영에 관한 법률 제4조 1항 각호의 요건에 해당하여 기획재정부장관이 지정한 기관을 의미합니다.

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공공기관의 운영에 관한 법률 제5조에 따라 공공기관은 다음과 같이 분류됩니다.

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공기업이란 직원 정원이 50인 이상이고, 자체수입액이 총수입액의 2분의 1 이상인 공공기관 중에서 기획재정부장관이 지정한 기관을 의미합니다. 이중 시장형 공기업은 자산규모가 2조원 이상이고, 총 수입액중 자체수입액이 85% 이상인 기관이며, 준시장형 공기업은 자체수입비율이 50%이상 85%이하 인 기관입니다. 한국전력공사는 시장형 공기업에 해당합니다.

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준정부기관이란 직원 정원이 50인 이상이며, 자체수입비율이 50% 미만 인 기관입니다. 공기업이 아닌 공공기관 중에서 기획재정부장관이 지정한 기관을 의미합니다. 준정부기관은 기금관리형 준정부기관과 위탁집행형 준정부기관으로 나뉩니다.

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기타공공기관은 공기업,준정부기관이 아닌 기관입니다. 수도권매립지관리공사(주무부처 환경부)는 기타 공공기관에 해당합니다.

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2. 기타공공기관의 부정당업자제재처분에 관한 대법원의 입장

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가. 기타공공기관의 부정당업자제재처분

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(1) 기타공공기관

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국가∙지방자치단체가 아닌 법인∙단체 또는 기관으로서 공공기관의 운영에 관한 법률(이하“공공기관운영법”) 제4조에서 정하는 일정한 요건을 갖추어 기획재정부장관이 공공기관으로 지정하는 기관 중, 공기업과 준정부기관을 제외한 나머지 기관이 기타공공기관에 해당합니다(공공기관운영법 제5조 제4항).

한편, 계약사무 운영규정이 적용되는 기타공공기관은 직전연도 자산규모가 1,000억원 이상이고, 당해연도 예산규모가 500억원 이상인 기관으로, 한국산업은행, 중소기업은행,한국수력원자력 주식회사, 서울대학교병원, 한전KPS 주식회사 등 총 59개 기관입니다.

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(2) 기타공공기관의 부정당업자제재처분

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계약사무 운영규정 제14조 제1항은, “기관장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자로서「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제76조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당되는 계약상대자 또는 입찰참가자(계약상대자 또는 입찰참가자의 대리인, 지배인, 그 밖의 사용인을 포함한다)에 대하여는 1개월 이상 2년 이하의 범위에 서 그 입찰참가자격을 제한하여야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제6항은“기관장은 입찰참가자격을 제한하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 명백히 하여 기획재정부장관이 지정∙고시하는 정보처리장치(이하“지정정보처리장치”)에 게재하여야 한다.”고 규정하여, 기타공공기관이 국가계약법령상의 부정당업자제재처분을 할 수 있는 근거 및 부정당업자제재처분을 당한 업체에 대한 정보 등을 지정정보처리장치에 게재할 수 있는 근거를 명백히 하였습니다.

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참고로, 계약사무 운영규정이 시행(2010. 7. 1.)되기 이전에 발생한 부정당업자제재에 대해서는, 각 기타공공기관의 자체 계약규정 등이 부정당업자제재와 유사한 제도를 규정하고 있던 경우 그에 따라서 처리되고 있었습니다.

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나. 대법원의 입장

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1) 관련규정

* 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조(회계원칙 등)

② 공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다.

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* 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조(부정당업자의 입찰 참가자격 제한 등)

① 각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “부정당업자”라 한다)에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다.

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2) 처분성에 관하여

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입찰참가자격제한 제도는 1970년대에 처음으로 구 예산회계법(제70조의18)에 도입되었는데, 입찰참가자격제한을 사법행위로 보아야 한다는 견해도 없지 않았으나 행정행위설(처분설)이 다수를 이루고 있었으며 판례 역시 계속 처분설을 취하였습니다.(대법원 1979 6. 26. 선고 79누34 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 81누366 판결 등.)

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다만 구 정부투자기관 관리기본법(이하 ‘정투법’이라고 한다)상 정부투자기관의 입찰참가자격제한에 관하여 판례는 “행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체가 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 직접효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수는 없다”고 판단하여 사법행위설을 취하였고,(대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정 등.) 학설상으로도 사법행위설과 행정행위설이 대립하였습니다.

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그런데 1999. 2. 5. 법률 제5812호로 개정된 정투법은 제20조 제2항에서 “정부투자기관은 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 일정 기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다”라고 규정하였고, 이후 정투법이 2007. 1. 19. 폐지됨에 따라 앞서 본 것처럼 공공기관운영법 제39조 제2항상 ‘공기업·준정부기관’에 의한 입찰참가자격제한으로 이어졌습니다. 이와 같이 법률에 근거가 마련됨에 따라 정부투자기관 또는 공기업·준정부기관의 입찰참가자격제한 역시 처분으로 보아야한다는 견해가 많았습니다.

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이에 대하여 대법원은 수도권매립지관리공사가 한 입찰참가자격제한조치에 대하여 “수도권매립지관리공사는 공공기관운영법 제5조 제4항에 의한 ‘기타 공공기관’에 불과하여 같은 법 제39조에 의한 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 없을 뿐만 아니라, 재항고인의 대표자는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항에 의하여 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 ‘각 중앙관서의 장'에 해당하지 아니함이 명백하다. 따라서 수도권매립지관리공사는 행정소송법에서 정한 행정청 또는 그 소속기관이거나 그로부터 제재처분의 권한을 위임받은 공공기관에 해당하지 않으므로, 수도권매립지관리공사가 한 위 제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 갑을 자신이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지에 불과하다”고 판단하였는바( 대법원 2010.11.26. 자 2010무137 결정), 이는 ‘공기업·준정부기관’의 입찰참가자격제한에 대해서는 처분으로 볼 수 있다는 입장인 것으로 보입니다. 이 판결에 대해서는, “공기업·준정부기관”과 “기타 공공기관”은 기본적으로 규모 등에 따라 기획재정부장관이 지정함으로써 구분되는 것으로 각 기관의 행위의 성질이 근본적으로 다르다고 볼 것은 아니고, 공공기관이 어떠한 종류의 기관인가에 따라 법적용에 차이를 두는 것은 수긍할 수 있지만 그 행위를 다투는 소송형태를 행정소송과 민사소송으로 이원화하여 구별하는 것은 국민의 편리하고 신속한 권리구제를 위해 바람직하지 않다는 지적이 있습니다.

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결론적으로 대법원은 ‘공기업·준정부기관’의 입찰참가자격제한에 대해서는 처분으로 기타 공공기관의 입찰참가자격제한에 대해서는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지에 불과하다고 판단하고 있는 것으로 보이는 바 한국전력공사는 시장형 공기업에 해당하고. 수도권매립지관리공사(주무부처 환경부)는 기타 공공기관에 해당하므로 수도권매립지관리공사의 입찰참가자격제한은 처분성이 인정되지 아니하는 것입니다.(결국에는 수도권매립지관리공사의 입찰참가자격제한은 민사소송으로 다투어야 할 것입니다.)

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3. 귀하의 문의사항에 대하여

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먼저, 행정소송의 대상이 되는 행정처분은, 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공기관이 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 공권력을 발동하여 행하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공기관의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없습니다( 대법원 94두36 결정, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결 등 참조).

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따라서 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항에 의하여 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 자는 ‘각 중앙관서의 장'인 것으로 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항에 의하여 입찰참가자격 제한 조치는 행정소송의 대상이 되는 행정처분인 것입니다.

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다음, 대법원은 ‘공기업·준정부기관’의 입찰참가자격제한에 대해서는 처분으로 기타 공공기관의 입찰참가자격제한에 대해서는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지에 불과하다고 판단하고 있는 것으로 보이는 바 한국전력공사는 시장형 공기업에 해당하고. 수도권매립지관리공사(주무부처 환경부)는 기타 공공기관에 해당하므로 수도권매립지관리공사의 입찰참가자격제한은 처분성이 인정되지 아니하는 것입니다.(결국에는 수도권매립지관리공사의 입찰참가자격제한은 민사소송으로 다투어야 할 것입니다.) 즉 기타 공공기관으로부터 부정당업자제재를 받은자는 이를 다투기 위하여 ‘기타 공공기관’인 공사를 상대로 행정소송이 아닌 부정당업자제재 무효확인소송 등 민사소송을 제기하여야 하고, 부정당업자제재처분의 효력을 임시적으로 정지시키기 위하여 행정소송법상 집행정지가 아닌, 민사집행법상 효력정지가처분을 제기하여야 할 것입니다. 이와 관련하여서는 위 2.항을 참고하시기 바랍니다.

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