안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 지식iN 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 강행법규 위반인 경우의 법률효과

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가. 법률행위의 무효

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강행법규에 위배된 법률행위는 무효입니다. 그 무효는 확정적, 절대적이고 추인에 의해 유효한 것으로 할 수 없습니다.{법률행위를 한 당사자 외에 제3자에 대한 관게에서도 무효인 것을 절대적 무효라고 하는데 의사무능력자의 법률행위, 급부가 원시적 불능인 법률행위, 강행법규에 위반하는 법률행위, 반사회절서의 법률행위(불공정한 법률행위)가 이에 속합니다.)

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예를 들어 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 33조 2항에 위배되어 무효입니다.{대법원 1995. 12. 12. 선고 95도2154 판결, 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390,2406 판결 }

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이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행청구가 허용되지 않음은 마찬가지입니다.(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결)

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예를 들어 매도인이 선의인 계약명의신탁 사안에서 명의신탁약정이 부동산실명법에 위배되어 무효이면, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정에 기하여 명의신탁 부동산자체의 반환을 구할 수 없음은 물론이고, 나아가 명의신탁약정이 유효함을 전제로 하는 별개의 반환약정에 기하여도 명의신탁 부동산 자체의 반환을 청구할 수 없습니다.(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결)

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나. 부당이득반환

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강행법규에 위배되어 무효인 약정에 기하여 급부가 이루어졌다고 하더라도 그 약정이 민법 103조에서 말하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 정도에 이르지 않는 한 곧바로 민법 746조의 불법원인급여에 해당하는 것은 아닙니다. 따라서 원칙적으로 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하여야 합니다.

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2. 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 '반사회질서의 법률행위'의 의미

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가. 유형화

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민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무 내용(내 콩팥을 갑에게 500만 원에 매도하는 계약)이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 뿐만 아니라 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나(어떠한 일이 있어도 이혼하지 않는 다는 합의) 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써(부첩관계를 청산하는 대가로 일정한 돈을 지급하기로 한 합의, 어떠한 사실을 알고 있는 사람과의 사이에 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정하였는데 그 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어선 경우) 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함합니다. (대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결)​

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이처럼 대법원은 민법 103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위를 ① 법률행위의 목적인 권리의무 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 ② 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 ③ 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우로 유형화 하고 있습니다.

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나. 불법원인급여에 있어서의 “불법”의 의미​

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대법원은 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.”고 판시하고 있습니다. (대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결) 즉 대법원은, 민법 746조는 민법 제103조에 대응하는 규정으로, 민법 746조의 불법(不法)은 민법 103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 행위를 말하고, 강행법규위반행위에 대하여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우도 있겠고 그렇지 않은 경우도 있을 것이므로 강행법규 위반행위를 모두 불법원인급여라고 할 수는 없다고합니다(공서양속위반설, 대법원65다1837).

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결론적으로 강행법규에 의배되어 무효인 약정에 기하여 급부가 이루어졌다고 하더라도 그 약정이 민법 103조에서 말하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 정도에 이르지 않는 한 곧 바로 민법 746조의 불법원인급여에 해당하는 것은 아닙니다. 따라서 원칙적으로는 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하여야 합니다.

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3. 민법 제746조 본문 적용 효과-이미 이루어진 급여의 반환청구

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가. 이익반환 청구 불가

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불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못합니다.(민법 746조 본문)

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나. 소유권의 귀속

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대법원은 “민법 제746조는 민법 제103조와 함께 사법의 기저를 이루는 하나의 큰 이상의 표현으로서 이것이 비록 민법 채권편 부당이득의 장에 규정되어 있기는 하나, 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의 반환청구라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고, 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라, 보다 큰 사법의 기본 이념으로 군림하여, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 스스로 불법한 행위를 주장하여, 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이라고 할 것이다 . 따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이라고 해석함이 타당하다고 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결)

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4. 민법 제746조 단서와 불법성비교론

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가. 민법 제746조 단서의 해석

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민법 제746조는 그 본문에서 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 규정하면서 단서에서 “그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 그 예외를 두고 있습니다.

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그런데, 단서 규정을 있는 그대로 해석할 경우 불법원인이 오로지 수익자에게만 있고, 급부자에게는 없는 경우에만 반환을 청구할 수 있는 것으로 볼 수밖에 없습니다. 그러나 불법원인급여가 일방당사자만의 불법에 의하여 이루어지는 경우는 극히 드물고, 실제로는 당사자 쌍방의 불법에 의하여 이루어지는 경우가 일반적이므로, 급부자에게 조금이라도 불법성이 있으면 그 반환을 청구할 수 없다고 하는 것은 종국적으로 더 큰 불법성이 있는 수익자를 우대하는 것이 되어 구체적 정의에 반한다고 할 것입니다.

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따라서 위 단서규정을 문자 그대로가 아닌 민법 제746조 본문의 적용을 배제시키는 법원리의 기능을 하는 방향으로 해석할 필요가 있는데, 어느 일방의 불법성이 상대방의 불법성보다 현저히 큰 경우 다른 일방의 불법성이 없다고 확장해석하여 단서규정의 적용을 주장하거나 단서규정을 예시적 규정으로 보아 불법성을 비교하여 급여자의 불법성이 경한 경우 단서규정의 적용을 주장할 수도 있습니다.

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대법원은 “ 민법 제746조는 그 본문에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 재산의 반환을 청구하지 못한다고 규정하면서 그 단서에서는 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 어느 급여가 불법원인급여에 해당되고 급여자에게 불법원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지의 여부나 그 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다.

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그러나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결)

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나. 기타 합목적성의 관점에 의한 예외

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민법 746조는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다.’는 원리에 근거한 것으로서, 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행하는 것이므로, 이러한 제도의 취지를 고려한 합목적성의 관점, 즉 당사자 중 누가 급부를 보유하는 것이 정당성에서 상대적으로 우월한가? 및 누가 급부를 보유하는 것이 불법의 억제에 기여할 수 있는가? 라는 관점에서 일정한 예외를 인정할 수 있습니다.

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부동산 이중매매에서 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우, 제2매매계약에 따른 소유권이전등기 및 대금지급은 모두 불법원인급여에 해당함에도 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고, 이 경우 제2매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있는바, 이것이 그 대표적인 예라고 할 것입니다.

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다. 관련사례

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1) 민법 제746조 단서 적용 부정 사례 - 구 정치권의 불법 비자금과 교환하기 위하여 차용한 돈

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원고가 이전부터 구 정치권 인사들이 보유하는 구권화폐의 비정상적인 교환을 시도한 적이 있고, 피고에게 구 정치권 인사들의 불법비자금을 맡아서 세탁할 수 있도록 소개를 부탁하였는데, 원고로부터 20억 원의 정치자금을 받은 피고가 그 중 일부인 4억 원을 비자금문제를 알아서 처리해주겠다는 소외인에게 구권화폐 교환사업 지원자금으로 빌려주었고, 피고가 원고로부터 구권화폐 교환자금으로 12억 원을 차용하여 그중 2억 원을 소외인에게 교부하고, 이후 소외인으로부터 연락이 없자 10억 원만 원고에게 돌려주자, 원고가 피고에게 나머지 2억 원에 대하여 부당이득반환청구 소송을 제기한 사안에서, 대법원은 “피고가 2002. 3.경 원고로부터 구 정치권이 불법으로 조성한 비자금과의 교환을 위하여 차용한 12억 원은 그 목적 내지 표시된 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에 해당하고, 나아가 원고의 대여 목적과 피고의 가담 경위 등에 비추어 불법의 원인이 수익자인 피고에게만 있거나 또는 피고의 불법성이 급부자인 원고의 불법성보다 현저히 크다고도 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 부당이득반환청구 역시 배척될 것이 분명하다.”고 판시하였습니다. (대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 )

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2) 민법 제746조 단서 적용 긍정 사례

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가) 포주가 보관중인 윤락녀의 화대

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포주가 보관 중이던 윤락녀의 화대를 임의소비하여 횡령죄로 기소된 사안에서, 대법원은 “포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로 보아야 하겠지만, … 피고인은 다방 종업원으로 근무하고 있던 피해자를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 피해자가 피고인과 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, 피고인은 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, 피해자는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인측의 불법성이 피해자측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.”고 판시하였습니다. ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결 )

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나) 도박채무의 이행으로 대물변제한 유일한 주택

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사기도박 채무의 변제로 양도한 주택의 소유권이전등기말소 청구 사건에서, 대법원은 “원고는 소외인에 대한 도박채무의 변제를 위하여 원고 소유의 주택을 소외인에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자인 소외인의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 원고의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 원고로서는 위 주택의 반환을 구할 수 있다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하다”고 판시하였습니다. ( 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530,49547 판결 )

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5. 귀하의 문의사항에 대하여

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먼저, 강행법규에 위배된 법률행위는 무효입니다. 그 무효는 확정적, 절대적이고 추인에 의해 유효한 것으로 할 수 없습니다.{법률행위를 한 당사자 외에 제3자에 대한 관게에서도 무효인 것을 '절대적 무효'라고 하는데 의사무능력자의 법률행위, 급부가 원시적 불능인 법률행위, 강행법규에 위반하는 법률행위, 반사회절서의 법률행위(불공정한 법률행위)가 이에 속합니다.)

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강행법규에 위배되어 무효인 약정에 기하여 급부가 이루어졌다고 하더라도 그 약정이 민법 103조에서 말하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 정도에 이르지 않는 한 곧바로 민법 746조의 불법원인급여에 해당하는 것은 아닙니다. 따라서 원칙적으로 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하여야 합니다.

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다음, 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무 내용(내 콩팥을 갑에게 500만 원에 매도하는 계약)이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 뿐만 아니라 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나(어떠한 일이 있어도 이혼하지 않는 다는 합의) 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써(부첩관계를 청산하는 대가로 일정한 돈을 지급하기로 한 합의, 어떠한 사실을 알고 있는 사람과의 사이에 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정하였는데 그 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어선 경우) 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함합니다. (대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결)​

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이처럼 대법원은 민법 103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위를 ① 법률행위의 목적인 권리의무 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 ② 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 ③ 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우로 유형화 하고 있습니다.

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대법원은 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.”고 판시하고 있습니다. (대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결) 즉 대법원은, 민법 746조는 민법 제103조에 대응하는 규정으로, 민법 746조의 불법(不法)은 민법 103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 행위를 말하고, 강행법규위반행위에 대하여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우도 있겠고 그렇지 않은 경우도 있을 것이므로 강행법규 위반행위를 모두 불법원인급여라고 할 수는 없다고합니다(공서양속위반설, 대법원65다1837).

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결론적으로 강행법규에 의배되어 무효인 약정에 기하여 급부가 이루어졌다고 하더라도 그 약정이 민법 103조에서 말하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 정도에 이르지 않는 한 곧 바로 민법 746조의 불법원인급여에 해당하는 것은 아닙니다. 따라서 원칙적으로는 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하여야 합니다.

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그런데 귀하는 [이때 103조가 강행규정과 관련된 조문인데, 왜 둘이 다른 내용을 띄는 것인지 궁금하고 또 103조 위반행위의 효과에서 이미 이행한 급부가 746조로서 부당이득반환청구가 배제된다는 것이 무슨 뜻인지 궁금합니다.]라고 하므로

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대법원은, 민법 746조는 민법 제103조에 대응하는 규정으로, 민법 746조의 불법(不法)은 민법 103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 행위를 말하고, 강행법규위반행위에 대하여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우도 있겠고 그렇지 않은 경우도 있을 것이므로 강행법규 위반행위를 모두 불법원인급여라고 할 수는 없다고 합니다(공서양속위반설, 대법원65다1837).

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따라서, 강행법규에 위배되어 무효인 약정에 기하여 급부가 이루어졌다고 하더라도 그 약정이 민법 103조에서 말하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 정도에 이르지 않는 한 곧바로 민법 746조의 불법원인급여에 해당하는 것은 아닙니다. 따라서 원칙적으로 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하여야 합니다.

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반면에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못합니다.(민법 746조 본문)

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대법원은 “민법 제746조는 민법 제103조와 함께 사법의 기저를 이루는 하나의 큰 이상의 표현으로서 이것이 비록 민법 채권편 부당이득의 장에 규정되어 있기는 하나, 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의 반환청구라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고, 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라, 보다 큰 사법의 기본 이념으로 군림하여, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 스스로 불법한 행위를 주장하여, 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이라고 할 것이다 . 따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이라고 해석함이 타당하다고 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결)

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예를 들어 ​부동산실명법 3조 1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 동법 7조는 “ 3조 1항을 위반한 명의신탁자와 명의수탁자를 처벌하도록 규정하고 있습니다. 그리고 대법원은 부동산실명법 4조를 강행규정으로 해석하고 있습니다. 그러나 대법원은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조), 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지라고 하여(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결), 민법103조 위반의 법률행위로는 보고 있지 아니한 것입니다.

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불법원인급여의 성립을 부정하는 가장 중요한 근거는만약 위와 같은 목적의 명의신탁행위가 불법원인급여에 해당하여 반환청구를 부정하게 되면 그 채권자도 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수 없게 됨으로써, 결국 형법이 보호하고자 하는 채권자의 이익(債權者의 利益)을 해치게 되고 나아가 그런 행위를 조장하는 결과가 될 수 있다는 것입니다.

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즉 갑이 자신 명의의 부동산을 을에게 명의신탁한 경우에 강행규정인 부동산실명법 4조에 의하여 명의신탁약정은 무효이고 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 됩니다. 그러나 대법원은 위 명의신탁약정에 따른 급부가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 하므로 명의신탁자인 갑은 소유권에 기하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는 것입니다.{부당이득반환청구도 가능(급부부당이득, 등기자체도 '이득'으로 인정됩니다)}

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만일 위 명의신탁약정에 따른 급부를 불법원인급여에 해당한다고 보면, 명의신탁자인 갑(급여를 한 사람)은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 명의수탁자인 을에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방(명의수탁자인 을)에게 귀속하게 되는 것입니다.{불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못합니다.(민법 746조 본문)}

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​기타 문의사항은 전화(02-596-3037, 변호사 김은철 법률사무소)로 상담하시면 됩니다.