안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 지식iN 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.

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1. 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위의 의미

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민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무 내용(내 콩팥을 갑에게 500만 원에 매도하는 계약)이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 뿐만 아니라 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나(어떠한 일이 있어도 이혼하지 않는 다는 합의) 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써(부첩관계를 청산하는 대가로 일정한 돈을 지급하기로 한 합의, 어떠한 사실을 알고 있는 사람과의 사이에 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정하였는데 그 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어선 경우) 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함합니다. (대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1402 판결)​

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대법원은 민법 103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위를 ① 법률행위의 목적인 권리의무 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 ② 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 ③ 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우로 유형화 하고 있습니다.

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그런데 어떠한 사실을 모르고 있는 사람과의 사이에 소송에서 허위사실을 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정한 경우, 이는 법률행위의 목적인 권리의무 내용 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 그러한 약정은 민법 제103조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효로 됩니다.

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대법원은 “타인의 소송에서 사실을 증언하는 증인이 그 증언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정도)을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은, 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효이다.” 라고 판시한 바 있습니다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2009다56283 판결 참조).

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2. 불법원인급여

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가. 의의

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불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못합니다. (민법 746조 본문) 이는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다’는 원리에 근거한 것으로서 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행합니다.

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나. 불법원인급여에 있어서의 “불법”의 의미​

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대법원은 “부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.”고 판시하고 있습니다. (대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결) 즉 대법원은, 민법 746조는 민법 제103조에 대응하는 규정으로, 민법 746조의 불법(不法)은 민법 103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 행위를 말하고, 강행법규위반행위에 대하여는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우도 있겠고 그렇지 않은 경우도 있을 것이므로 강행법규 위반행위를 모두 불법원인급여라고 할 수는 없다고합니다(공서양속위반설, 대법원65다1837).

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다. 급여-종국적 급여

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1) 취지

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급여가 종국적이지 않은 경우에는 급여의 수령자가 이를 실현하기 위하여 별도로 법의 보호를 요구해야 하는데 이는 스스로 불법을 저지른 자가 그 불법의 효과를 원용하는 것이어서 허용되지 않을 것입니다. 그렇게 되면 급여자는 반환을 청구하지 못하고, 수령자도 급여의 만족을 얻지 못하는 사태가 발생하게 되는데 이는 법률관계를 복잡하게 만들고 재화의 이용에 지장을 초래합니다.

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예를 들어 도박 채무의 담보를 위하여 저당권이 설정된 경우 저당권 설정이 민법 746조에 정한 급여에 해당한다고 보면, 채무자 및 저당권설정자는 채권자에게 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없고, 채권자 또한 채무자가 도박채무를 변제하지 않은 경우 저당권에 기하여 임의경매를 신청할 수 없게 되어 위와 같이 법률적으로 무의미한 저당권이 그대로 남게 되는 결과가 생기게 되는 것입니다.

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따라서 이러한 경우에는 원칙으로 돌아가 반환청구를 인정하는 것입니다. 구체적으로 저당권의 설정은 종국적인 급여가 아니나 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보의 설정은 종국적인 급여에 해당합니다.

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2) 저당권설정

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사회질서에 반하는 도박계약에 기한 무효인 채무를 담보하기 위하여 도박에서 진 사람이 자신의 부동산에 이긴 사람에게 저당권을 설정해 준 경우 및 매음계약에 기한 무효인 채무를 담보하기 위하여 자신의 부동산에 매음녀에게 저당권을 설정하여 준 경우에, 부동산의 소유자는 이긴 사람 또는 매음녀에게 그 저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있는가?

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대법원은 “ 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려고 하는 취지이므로, 위 법조항에서 말하는 이익에는 사실상의 이익도 포함되나, 그 이익은 재산상 가치가 있는 종국적인 것이어야 하고, 그것이 종속적인 것에 불과하여 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 것과 같이 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다.

도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위와 같은 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 소유권이전과 같은 종국적인 것이 되지 못하고 따라서 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 그 부동산의 소유자는 민법 제746조의 적용을 받음이 없이 그 말소를 청구할 수 있다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 )

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3) 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보의 설정

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예컨대, 민법 제103조의 사회질서에 反하는 도박계약에 기한 무효인 채무를 담보하기 위하여 도박에서 진 사람이 이긴 사람에게 부동산을 양도한 경우(즉, 양도담보를 설정한 경우)에, 부동산의 소유자는 양수인에게 이전등기의 말소등기를 청구할 수 있는가?

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대법원은 “민법 제746조의 규정취지는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없는 것이니, 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 양도담보조로 이전해 준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1989. 9. 29. 선고 89다카5994 판결) 이 판결에서는 그 이유를 밝히고 있지는 않지만 가등기담보법의 적용을 받지 않는 양도담보권이 설정된 경우에 양도담보권자는 대외적인 관계에서 그 목적물에 관한 소유권을 취득하기 때문인 것으로 보입니다.(신탁적 양도설)

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한편, 가등기담보법의 적용을 받는 양도담보는 어떠한가? 양도담보권자는 대내외적 관계에서 담보권만을 취득하고 가담법에 정한 청산절차를 거쳐야만 그 목적물에 관한 소유권을 취득할 수 있기 때문에 가담법의 적용을 받는 양도담보권의 설정은 급여의 종국성을 인정하기 어려울 것으로 판단됩니다. 예를 들어 양도담보권자가 채무자에게 가담법에 따라 청산금을 제공하더라도 채무자는 양도담보설정계약이 민법 103조에 반하여 무효라는 이유로 수령을 거절할 수 있고 이때 양도담보권자가 변제공탁을 하기 위해서는 다시 공탁의 수리라는 국가의 조력이 필요한데 이 또한 민법 746조의 취지에 비추어 허용되지 않을 것이기 때문에 결국 위와 같은 양도담보권설정등기(소유권이전등기)가 말소되지 않으면 중도반단적인 상황이 발생하기 때문입니다.

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3. 민법 제746조 본문 적용 효과-이미 이루어진 급여의 반환청구

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가. 이익반환 청구 불가

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불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못합니다.(민법 746조 본문)

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나. 소유권의 귀속

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대법원은 “민법 제746조는 민법 제103조와 함께 사법의 기저를 이루는 하나의 큰 이상의 표현으로서 이것이 비록 민법 채권편 부당이득의 장에 규정되어 있기는 하나, 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의 반환청구라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고, 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라, 보다 큰 사법의 기본 이념으로 군림하여, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 스스로 불법한 행위를 주장하여, 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이라고 할 것이다 . 따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이라고 해석함이 타당하다고 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결)

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4. 민법 제746조 단서와 불법성비교론

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가. 민법 제746조 단서의 해석

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민법 제746조는 그 본문에서 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 규정하면서 단서에서 “그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 그 예외를 두고 있습니다.

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그런데, 단서 규정을 있는 그대로 해석할 경우 불법원인이 오로지 수익자에게만 있고, 급부자에게는 없는 경우에만 반환을 청구할 수 있는 것으로 볼 수밖에 없습니다. 그러나 불법원인급여가 일방당사자만의 불법에 의하여 이루어지는 경우는 극히 드물고, 실제로는 당사자 쌍방의 불법에 의하여 이루어지는 경우가 일반적이므로, 급부자에게 조금이라도 불법성이 있으면 그 반환을 청구할 수 없다고 하는 것은 종국적으로 더 큰 불법성이 있는 수익자를 우대하는 것이 되어 구체적 정의에 반한다고 할 것입니다.

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따라서 위 단서규정을 문자 그대로가 아닌 민법 제746조 본문의 적용을 배제시키는 법원리의 기능을 하는 방향으로 해석할 필요가 있는데, 어느 일방의 불법성이 상대방의 불법성보다 현저히 큰 경우 다른 일방의 불법성이 없다고 확장해석하여 단서규정의 적용을 주장하거나 단서규정을 예시적 규정으로 보아 불법성을 비교하여 급여자의 불법성이 경한 경우 단서규정의 적용을 주장할 수도 있습니다.

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대법원은 “ 민법 제746조는 그 본문에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 재산의 반환을 청구하지 못한다고 규정하면서 그 단서에서는 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 어느 급여가 불법원인급여에 해당되고 급여자에게 불법원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지의 여부나 그 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다.

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그러나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결)

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나. 기타 합목적성의 관점에 의한 예외

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민법 746조는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다.’는 원리에 근거한 것으로서, 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행하는 것이므로, 이러한 제도의 취지를 고려한 합목적성의 관점, 즉 당사자 중 누가 급부를 보유하는 것이 정당성에서 상대적으로 우월한가? 및 누가 급부를 보유하는 것이 불법의 억제에 기여할 수 있는가? 라는 관점에서 일정한 예외를 인정할 수 있습니다.

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부동산 이중매매에서 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우, 제2매매계약에 따른 소유권이전등기 및 대금지급은 모두 불법원인급여에 해당함에도 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고, 이 경우 제2매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있는바, 이것이 그 대표적인 예라고 할 것입니다.

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다. 관련사례

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1) 민법 제746조 단서 적용 부정 사례 - 구 정치권의 불법 비자금과 교환하기 위하여 차용한 돈

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원고가 이전부터 구 정치권 인사들이 보유하는 구권화폐의 비정상적인 교환을 시도한 적이 있고, 피고에게 구 정치권 인사들의 불법비자금을 맡아서 세탁할 수 있도록 소개를 부탁하였는데, 원고로부터 20억 원의 정치자금을 받은 피고가 그 중 일부인 4억 원을 비자금문제를 알아서 처리해주겠다는 소외인에게 구권화폐 교환사업 지원자금으로 빌려주었고, 피고가 원고로부터 구권화폐 교환자금으로 12억 원을 차용하여 그중 2억 원을 소외인에게 교부하고, 이후 소외인으로부터 연락이 없자 10억 원만 원고에게 돌려주자, 원고가 피고에게 나머지 2억 원에 대하여 부당이득반환청구 소송을 제기한 사안에서, 대법원은 “피고가 2002. 3.경 원고로부터 구 정치권이 불법으로 조성한 비자금과의 교환을 위하여 차용한 12억 원은 그 목적 내지 표시된 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에 해당하고, 나아가 원고의 대여 목적과 피고의 가담 경위 등에 비추어 불법의 원인이 수익자인 피고에게만 있거나 또는 피고의 불법성이 급부자인 원고의 불법성보다 현저히 크다고도 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 부당이득반환청구 역시 배척될 것이 분명하다.”고 판시하였습니다. (대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 )

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2) 민법 제746조 단서 적용 긍정 사례

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가) 포주가 보관중인 윤락녀의 화대

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포주가 보관 중이던 윤락녀의 화대를 임의소비하여 횡령죄로 기소된 사안에서, 대법원은 “포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고, 따라서 피해자가 그 약정에 기하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법의 원인으로 인하여 급여를 한 경우로 보아야 하겠지만, … 피고인은 다방 종업원으로 근무하고 있던 피해자를 수차 찾아가 자신의 업소에서 윤락행위를 해 줄 것을 적극적으로 권유함으로써 피해자가 피고인과 사이에 위와 같은 약정을 맺고서 윤락행위를 하게 되었고, 피고인은 전직 경찰관으로서 행정사 업무에 종사하면서도 자신의 업소에 피해자 등 5명의 윤락녀를 두고 그들이 받은 화대에서 상당한 이득을 취하는 것을 영업으로 해 왔음에 반하여, 피해자는 혼인하여 남편과 두 아들이 있음에도 남편이 알코올중독으로 생활능력이 없어 가족의 생계를 위하여 피고인의 권유에 따라 윤락행위에 이르게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위에다가 앞에서 본 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때, 피고인측의 불법성이 피해자측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대의 소유권은 여전히 피해자에게 속하는 것이어서, 피해자는 그 전부의 반환을 청구할 수 있고, 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다.”고 판시하였습니다. ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결 )

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나) 도박채무의 이행으로 대물변제한 유일한 주택

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사기도박 채무의 변제로 양도한 주택의 소유권이전등기말소 청구 사건에서, 대법원은 “원고는 소외인에 대한 도박채무의 변제를 위하여 원고 소유의 주택을 소외인에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자인 소외인의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 원고의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 원고로서는 위 주택의 반환을 구할 수 있다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하다”고 판시하였습니다. ( 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530,49547 판결 )

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5. 불법원인급여의 반환약정

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가. 급여와 동시에 이루어지는 경우

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예를 들어 갑이 공무원인 을에게 뇌물로서 금원을 교부하면서 만일 일이 제대로 성사되지 않을 경우 을로부터 위 금원을 반환하기로 약정한 경우, 이러한 반환 약정 또한 공서양속에 위배되므로 민법 103조에 의하여 무효입니다.

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나. 급여 이후에 사후적으로 이루어지는 경우

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예를 들어 갑이 공무인인 을에게 뇌물로서 금원을 교부하였는데 그 후에 일이 제대로 성사되지 않자 다시 을로부터 위 금원을 반환받기로 약정한 경우 갑은 위 반환약정에 기하여 을에게 위 금원의 반환을 청구할 수 있는가?

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이와 같이 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 한 경우에 관하여, 임의반환이 가능함을 이유롷 반환약정의 효력을 언제나 긍정하여야 한다는 견해도 있으나, 대법원은 “불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다. 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다.”라고 판시하여(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 ) 경우에 따라 반환약정 자체가 103조에 의하여 무효가 될 수 있음을 인정하고 있습니다. 이러한 법리에 의하면, 위 사례와 같은 경우에는 반환약정 자체에 반사회성이 있다고 할 것이므로 그 반환약정은 무효입니다.(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다51994 판결)

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6. 귀하의 문의사항에 대하여

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먼저, 대법원은 민법 103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위를 ① 법률행위의 목적인 권리의무 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 ② 그 내용자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 ③ 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우로 유형화 하고 있습니다.

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그런데 어떠한 사실을 모르고 있는 사람과의 사이에 소송에서 허위사실을 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정한 경우, 이는 법률행위의 목적인 권리의무 내용 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우로서 그러한 약정은 민법 제103조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효로 됩니다.

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다음, 민법 제746조 본문 적용 효과(이미 이루어진 급여의 반환청구)와 관련하여

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불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못합니다. (민법 746조 본문) 이는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다’는 원리에 근거한 것으로서 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행합니다.

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대법원은 “민법 제746조는 민법 제103조와 함께 사법의 기저를 이루는 하나의 큰 이상의 표현으로서 이것이 비록 민법 채권편 부당이득의 장에 규정되어 있기는 하나, 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의 반환청구라는 형식으로 주장되는 일이 많기 때문이고, 그 근본에 있어서는 단지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라, 보다 큰 사법의 기본 이념으로 군림하여, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 스스로 불법한 행위를 주장하여, 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현하고 있는 것이라고 할 것이다 . 따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이라고 해석함이 타당하다고 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결)

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끝으로, 민법 746조 단서 적용의 효과와 관련하여

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민법 제746조는 그 본문에서 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 규정하면서 단서에서 “그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 그 예외를 두고 있습니다.

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그런데, 단서 규정을 있는 그대로 해석할 경우 불법원인이 오로지 수익자에게만 있고, 급부자에게는 없는 경우에만 반환을 청구할 수 있는 것으로 볼 수밖에 없습니다. 그러나 불법원인급여가 일방당사자만의 불법에 의하여 이루어지는 경우는 극히 드물고, 실제로는 당사자 쌍방의 불법에 의하여 이루어지는 경우가 일반적이므로, 급부자에게 조금이라도 불법성이 있으면 그 반환을 청구할 수 없다고 하는 것은 종국적으로 더 큰 불법성이 있는 수익자를 우대하는 것이 되어 구체적 정의에 반한다고 할 것입니다.

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따라서 위 단서규정을 문자 그대로가 아닌 민법 제746조 본문의 적용을 배제시키는 법원리의 기능을 하는 방향으로 해석할 필요가 있는데, 어느 일방의 불법성이 상대방의 불법성보다 현저히 큰 경우 다른 일방의 불법성이 없다고 확장해석하여 단서규정의 적용을 주장하거나 단서규정을 예시적 규정으로 보아 불법성을 비교하여 급여자의 불법성이 경한 경우 단서규정의 적용을 주장할 수도 있습니다.

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대법원은 “ 민법 제746조는 그 본문에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 재산의 반환을 청구하지 못한다고 규정하면서 그 단서에서는 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 어느 급여가 불법원인급여에 해당되고 급여자에게 불법원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지의 여부나 그 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다.

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그러나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결)

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한편, 민법 746조는 ‘스스로 불법을 저지른 자가 그 불법을 원용하여 법의 보호를 요구하는 것은 허용되지 않는다.’는 원리에 근거한 것으로서, 한편으로는 불법적 원인행위를 억제하는 기능을 수행하는 것이므로, 이러한 제도의 취지를 고려한 합목적성의 관점, 즉 당사자 중 누가 급부를 보유하는 것이 정당성에서 상대적으로 우월한가? 및 누가 급부를 보유하는 것이 불법의 억제에 기여할 수 있는가? 라는 관점에서 일정한 예외를 인정할 수 있습니다.

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부동산 이중매매에서 제2매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인 경우, 제2매매계약에 따른 소유권이전등기 및 대금지급은 모두 불법원인급여에 해당함에도 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고, 이 경우 제2매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있는바, 이것이 그 대표적인 예라고 할 것입니다. 이와 관련하여서는 위 4.항을 참고하시기 바랍니다.

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그런데 귀하는 [ 해당 상황에서 b측에서 민법 746조를 주장하여 해당 급여는 불법원인급여로 a에게 소유권을 반환할 수 없다고 주장하여 b측입장을 인정해주거나 B측에서는 사건에 대해서 주장이 없어도 판사 측에서 746조로 b에게 소유권을 이전하지 않는다고 나올 수 있을까요?]라고 하므로

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민법 제746조는 그 본문에서 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”고 규정하면서 단서에서 “그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 그 예외를 두고 있습니다.

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따라서 위 단서규정을 문자 그대로가 아닌 민법 제746조 본문의 적용을 배제시키는 법원리의 기능을 하는 방향으로 해석할 필요가 있는데, 어느 일방의 불법성이 상대방의 불법성보다 현저히 큰 경우 다른 일방의 불법성이 없다고 확장해석하여 단서규정의 적용을 주장하거나 단서규정을 예시적 규정으로 보아 불법성을 비교하여 급여자의 불법성이 경한 경우 단서규정의 적용을 주장할 수도 있습니다.

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대법원은 “ 민법 제746조는 그 본문에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 재산의 반환을 청구하지 못한다고 규정하면서 그 단서에서는 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 어느 급여가 불법원인급여에 해당되고 급여자에게 불법원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지의 여부나 그 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다.

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그러나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다 할 것이다.“고 판시하고 있습니다.(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결)

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그런데 이 사건의 경우는 A가 어떠한 사실을 모르고 있는 B와의 사이에 소송에서 허위사실을 증언하여 줄 것을 조건으로 자신 소유의 아파트에 대하여 소유권을 이전하여 줄 것을 약정하고 B에게 소유권을 이전하여 준 경우이기게 수익자인 B의 불법성이 급여자 A의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자 B의 불법성은 미약한 경우라기 보기는 어려울 것인바 급여자 A의 반환청구는 허용되지 않을 것으로 보입니다.(오히려 급여자 A의 불법성이 B의 그것보다 현저히 큰 사안이 아닌가 합니다.)

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한편 귀하는 [ B측에서는 사건에 대해서 주장이 없어도 ....]라고 하므로

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석명권은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 질문하고(설명하도록 하고) 증명을 촉구할 뿐만 아니라 당사자가 간과한 법률상 사항을 지적하여 의견진술의 기회를 주는 법원의 기능을 말합니다.(민사소소송법 136조)

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대법원은 "당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다."고 판시하고 있습니다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 참조).

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따라서 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 석명권을 적절히 행사할 것이기에 A의 청구가 인용될 가능성은 거의 없는 것으로 보입니다.

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불법원인급여의 기타 쟁점과 관련하여서는 위 1.항~ 5.항을 참고하시기 바랍니다.

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기타 문의하시고 싶은 내용은 아래 상담문의에 적혀 있는 연락처로 문의하시면 됩니다.